"Gregers Petersen" <usenet@fjern-dettegpweb.dk> wrote in message
news:xhLK8.17239$N46.720546@news010.worldonline.dk...
> Hvis fogeden og f.eks. APG møder op på gangen og ønsker at ransage mit
> kollegieværelse, men jeg nægter dem adgang, skal fogeden så ikke lave en
> skriftlig kendelse som skal liste de forhold, der gør at _jeg_ er er under
> særlig mistanke. Jvf. Retsplejelovens §796?
Iht grundlovens § 72 om boligens ukrænkelighed gælder der ved
husundersøgelse som udgangspunkt et dobbelt hjemmelskrav. At boligen er
ukrænkelig jf. 1. pkt. er imidlertid blot en politisk programerklæring uden
retligt indhold. GL § 72 gælder både indenfor og udenfor strafferetsplejen.
Ved husundersøgelse gælder der et krav om hjemmel i (1) lov og krav om (2)
forudgående retskendelse.
1) Det følger af legalitetsprincippets hjemmelskrav, at det kræver hjemmel i
lov eller i en dermed sidestillet retsnorm i form af retssædvane eller
anstaltsbetragtninger. Da indgrebenen i borgernes retsfære er af særlig
kvalificeres karakter, må det kræves, at hjemlen er klar, mem dog ikke
nødvendigvis udtrykkelig.
2) Der gælder en hovedregel om forudgående retskendelse. De i § 72
omhandlede indgreb må alene ske efter en forudgående retskendelse, hvor
ingen lov hjemler en særegen undtagelse. Det vil sige _udgangspunktet_ er,
at forvaltningen skal indhente en retskendelse før de foretager indgrebet.
Dette betrages som en reciprok anvendelse af GL § 63 i tidsmæssig henseende.
Undtagelsen er når en lov hjemler en særegen undtagelse.
Lovgivningsmagten kan vedtage en lov, der hjemler en særegen undtagelse til
kravet om forudgående retskendelse. Lovgivningsmagten er enekompetent til at
fastsætte den slags bestemmelser, og der gælder et delegations forbud - dvs.
der er tale om et legislativt prærogativ.
Lovgivningsmagten synes i stigende omfang at gøre undtagelse til kravet om
forudgående retskendelse udenfor strafferetsplejen. I 1996 fandtes der
således 135 særlove, der gav forvaltningen adgang til private lokaliteter
uden retskendelse. Det er stærkt kritisabelt af hensyn til retssikkerheden.
Særlige problemer opstår, hvis en lov åbner mulighed for at private kan
deltage i gennemførslen af indgreb, der er omfattet af beskyttelsen af GL §
72.
"Efter reglerne i rpl. kap. 57a, som indsat ved lov nr. 216 af 28. marts
2001, er der givet særlige regler om bevissikring i sager, hvor der er
mistanke om krænkelse af immaterialrettigheder. Reglerne er indsat på
grundlag af et forarbejde i betænkning 1385/2000. Ønsket om at få indført
disse regler er gjort gældende af rettighedshaverorganisationer (herunder
først og fremmest den amerikansk dominerede Business Software Alliance) der
fandt, at Danmark havde pligt til at indføre sådanne regler i medfør af
TRIPS-protokollerne. Som det vil fremgå af det følgende er der tale om en
indgribende procesregulering, der går langt videre end man hidtil har set på
det privatretlige område.
Ifølge rpl. § 653 kan fogedretten efter begæring fra en rettighedshaver
(eller dennes beføjede repræsentant) træffe bestemmelse om, at der hos
rekvisitus skal foretages en undersøgelse med henblik på at sikre bevis for
en immaterialretlig krænkelse. Betingelsen herfor er, at rekvirenten kan
sandsynliggøre, at rekvisitus som led i erhvervsvirksomhed eller i øvrigt i
ikke ubetydeligt omfang har begået en krænkelse, og der er grund til at
antage, at bevis herfor kan findes i de lokaler, der ønskes undersøgt. Se
hertil nærmere § 653, stk. 1, nr. 1 og 2. De krænkelser, der kan begrunde et
sådant retsskridt, er nærmere angivet i § 653, stk. 2, der angiver en
nærmest komplet oversigt over immaterialretten.
Kravene til denne sandsynliggørelse fremgår ikke af loven; men der må som
minimum stilles krav svarende til dem, der ville kunne have begrundet en
ransagning efter de straffeprocessuelle regler. Dernæst skal der anlægges en
proportionalitetsvurdering, jf. rpl. § 653, stk. 4: Undersøgelsen må ikke
påføre rekvisitus skade eller ulempe, som står i misforhold til
rettighedshavernes interesse i dens gennemførelse. Det har f.eks. ikke været
meningen, at en undersøgelseshandling som den, der nu er skabt hjemmel til,
kan sættes i værk for at sikre beviset for mere bagatelagtige overtrædelser
i form af almindelig "uorden" i licensforholdene. En formodning for, at en
kunde har glemt at forny den licens, han har til en tidligere version af en
programpakke, så den svarer til en opdateret version, bør derfor ikke kunne
begrunde en bevisanmodning efter dette regelsæt. Krænkelserne skal have et
vist omfang, før der kan skrides til så væsentlige indgreb i privatsfæren.
Som grundlag for en bevissikring skal der foreligge en begæring, der nærmere
angiver de oplysninger, rekvirenten påberåber sig som grundlag for sin
mistanke, jf. § 653a, stk. 1. Som udgangspunkt skal rekvisitus herefter
indkaldes til fogedretten. En sådan indkaldelse kan dog undlades, hvis den
må antages at medføre risiko for, at genstande, dokumenter, edb-oplysninger
eller andre af de oplysninger, der er omfattet af begæringen, vil blive
unddraget, jf. nærmere § 653a, stk. 2. Har rekvisitus ikke været
underrettet, skal han dog have adgang til at tilkalde en advokat, jf. §
653a, stk. 5. Forretningen skal i så fald udsættes, indtil advokaten er
kommet til stede, medmindre dette vil medføre unødig forsinkelse eller
risiko for bevisunddragelse. Har rekvisitus ikke været til stede, skal
fogedretten uden unødigt ophold give meddelelse om det passerede. Herefter
kan rekvisitus inden 1 uge efter modtagelsen af denne underretning forlange
genoptagelse.
Undersøgelse kan foretages, selv om rekvisitus ikke giver møde eller ikke
kan træffes, jf. § 653a, stk. 4. Er rekvisitus ikke til stede, når fogeden
banker på døren, skal fogeden først opfordre andre personer over 18 år, som
er til stede, og som må antages at have kendskab til rekvisiti forhold
(f.eks. forældre til mindreårige børn eller medarbejdere i
erhvervsvirksomheder), til at varetage rekvisiti interesse under
forretningen. Er heller ikke sådanne personer til stede, skal forretningen
som udgangspunkt udsættes, jf. nærmere § 653a, stk. 4. Udsættelse kan dog
undlades, hvis der foreligger særlige omstændigheder - f.eks. klare
indikationer om, at bevismidler er ved at blive fjernet.
Selve undersøgelsen gennemføres ved fogedrettens foranstaltning. I de -
hyppige - tilfælde, hvor undersøgelsens genstand befinder sig på et digitalt
medium, kan fogedretten foretage beslaglæggelse af sådanne medier eller
andre genstande og dokumenter, jf. § 653b, stk. 1. Materialet opbevares
herefter af fogedretten eller den, retten bemyndiger hertil (f.eks. den
tilknyttede bistandsyder), jf. § 653b, stk. 3.
Da fogedretten ikke selv forventes at have de fornødne tekniske
forudsætninger for at kunne foretage en sådan kopiering, giver § 653b, stk.
2, fogedretten adgang til at udpege uvildige sagkyndige som bistandsydere,
f.eks. en statsautoriseret revisor. Denne udarbejder herefter en rapport
over undersøgelsens resultat, jf. § 653b, stk. 4. Rekvirenten og/eller
dennes repræsentant har ret til at være til stede under selve
undersøgelseshandlingen for dermed at kunne medvirke til, at der ikke
overdrages oplysninger i et omfang, der går videre end begrundet i den
krænkelsesmistanke, der ligger til grund for begæringen.
Der er tale om et foreløbigt retsskridt, som rettighedshaveren alene kan
foretage på grundlag af sikkerhedsstillelse, jf. § 653a, stk. 6 (medmindre
fogedretten undtagelsesvis bestemmer andet), og som senest 4 uger efter
undersøgelsens afslutning skal følges til dørs med en justifikationssag, jf.
§ 653c. Viser det sig, at undersøgelsen er gennemført med urette, påhviler
der rettighedshaveren et objektivt erstatningsansvar, jf. § 653c, stk. 3.
Som nævnt er det ganske vidtgående regler, der hermed er indført i dansk
lovgivning. Under lovforarbejdet gav reglerne bl.a. anledning til modstand
fra Advokatrådets side; men der udspillede sig ingen større retspolitisk
debat om deres hensigtsmæssighed, se herved mit indlæg i
Datasikkerhedsbladet nr. 37, december 2000, s. 12 ff. Fraværet af denne
debat kan undre, når det tages i betragtning, hvor vidtgående indgreb, der
kan tænkes foretaget på grundlag af regelsættet. Enhver rettighedshaver, der
mener at kunne dokumentere en vis sandsynlighed for, at rettigheder, der
tilkommer ham er blevet krænket, har nu fået adgang til - med fogedens
hjælp - at skaffe sig adgang til andre privatpersoner eller virksomheder og
der få indblik i forhold, som ellers ville være hermetisk aflukket for
omverdenen. Dette er naturligvis gunstigt for de pågældende
rettighedshavere; men når man sammenligner med tilfælde, hvor den
bevismæssige usikkerhed udspringer af et kontraktsforhold, er det vanskeligt
at se, at den bevissituation, rettighedshaverne står i, er mærkbart
anderledes end andre aftaleparters stilling i andre tilfælde, hvor der
foreligger mistanke om en misligholdelsesituation, som det kan være
vanskeligt at bevise. Man kender systemer som de, der hermed er indført i
dansk ret, fra andre retssystemer (se bl.a. PA s. 311 f. om de amerikanske
regler om discovery). Uden for det offentligretlige og straffeprocessuelle
område har de dog hidtil været ukendte i dansk ret.
Ifølge Justitsministeriets bemærkninger til lovforslaget var Danmark ikke -
som hævdet af rettighedshaverorganisationerne - tvunget til at gennemføre
dette regelsæt på grund af TRIPS-reglerne. Man må altså gå ud fra, at der er
tale om et frivilligt retspolitisk valg fra den danske lovgivers side. Den
periode, man nu bevæger sig ind i, hvor reglerne skal omsættes til praktisk
anvendelse, giver derfor anledning til at mane til forsigtighed og - som
nævnt - navnlig stille store krav til karakteren af den "mistanke", der
begrunder en anvendelse af regelsættet, samt anlægge en nøje
proportionalitetsvurdering, når kravene til en bevisbegæring vurderes."
Se
www.it-retten.dk
/Jacob Gunst